Article rédigé par William O’Rorke, cofondateur du cabinet Blockchain Legal
4 milliards de dollars levés pour EOS, 257 millions pour Filecoin, 36 millions en 36 secondes pour Brave… Les chiffres des ICOs donnent le vertige. Rappelons qu’une ICO (Initial Coin Offering) est un moyen de distribuer des tokens (un actif numérique émis et échangeable sur une blockchain) au public en assurant le financement du projet sans recourir aux business angels ou aux banques (crowdfunding).
Sur le plan juridique, elle est à la fois une opération attractive, car dépourvue d’encadrement spécifique, et risquée, car synonyme d’insécurité juridique.
En effet, si l’AMF projette de mettre en place un visa optionnel, les pouvoirs publics n’ont pas pris position sur la nature de ces opérations ; à l’étranger, certains ont d’ailleurs subitement décidé de les interdire (voir ci-dessus).
L’absence de réglementation dédiée ne fait pas pour autant de l’ICO une opération juridiquement anodine. Voici les 5 principales erreurs que devraient éviter ceux qui voudraient tenter l’aventure.
1 | Négliger la qualification du token
Technologiquement neutre, la réglementation financière existante s’applique indifféremment du support du titre (papyrus ou jeton numérique dit « token »). Ainsi, l’étude des caractéristiques du token permet de s’assurer qu’il n’entre pas dans une catégorie réglementée.
Le security token (ou « instrument financier ») est défini différemment des deux côtés de l’Atlantique.
L’Europe et la France suivent une définition restrictive : le token qui octroie des droits financiers ou politiques (y compris dans une DAO), une créance, ou constitue un produit dérivé sera probablement qualifié d’instrument financier et sa vente au public soumise à une autorisation préalable de l’AMF.
De même, l’ICO qui promet un rendement financier sur ces tokens sera assujettie au statut régulé d’intermédiaire en biens divers.
Outre-Atlantique, la SEC recourt au Howey test pour qualifier un token de security.
Au périmètre large et incertain, cette méthode fait peser un risque important de requalification en security (schéma ci-contre).
A contrario, le utility token (ou « d’usage ») permet simplement d’accéder au service ou de payer au sein d’une plateforme. Sa vente au public n’est pas encadrée par le droit financier mais par le Code civil, moins contraignant. Aux USA, l’incertitude persiste sur la qualité du utility token en raison du Howey test.
2 | Permettre à n’importe quel souscripteur de participer
Certaines ICOs se montrent très permissives sur la nationalité ou la qualité des investisseurs autorisés à participer, ce qui représente un risque quant au droit applicable. C’est pourquoi nous recommandons d’exclure de l’opération, d’une part, les ressortissants américains dont la participation fait peser sur le projet le risque de poursuites de la SEC et, d’autre part, les ressortissants chinois, dont le pays considère les ICOs et les cryptoactifs comme une menace sur le contrôle des capitaux.
Sur le plan de la qualité des investisseurs, le consommateur, défini par le droit de l’UE comme « une personne physique qui agit en dehors du cadre de son activité professionnelle » doit également être, autant que possible, maintenu à distance.
En pratique, ce filtre prend la forme d’une case à cocher :
En effet, le droit de la consommation comporte une série d’obligations incompatibles avec la réalité d’une ICO : prohibition des clauses limitant la responsabilité du promoteur, délai de rétractation, compétence du tribunal du consommateur, etc.
3 | Ne pas anticiper la fiscalité et la comptabilité
La fiscalité des cryptos reste, malgré un allègement récent pour les particuliers, inadaptée et incertaine. En outre, l’Agence Nationale Comptable ne s’est toujours pas prononcée sur le traitement comptable des ICOs.
Pour l’heure, une ICO qui émet un utility token en France recevra en contrepartie des crypto actifs qui pourraient entrer dans le résultat imposable. Le token étant considéré comme un bien meuble, sa vente pourrait fiscalement représenter un produit générant un bénéfice soumis à l’impôt sur les société à un taux de… 33 % !
De plus, la TVA est également susceptible de s’appliquer sur la vente des tokens à un taux de 20 %. Ainsi, ce n’est pas moins de la moitié de la levée de fonds qui, au lieu de financer le projet, se dirige vers les caisses du Trésor.
4 | Ne pas mettre en oeuvre des mesures de lutte contre le blanchiment d’argent
Les porteurs de projet d’ICOs ne sont en principe pas soumis aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux. En effet, le code monétaire et financier ne soumet à cette législation que les exchanges, c’est à dire les « personnes qui, à titre de profession habituelle » effectuent des opérations d’acquisition ou de vente de crypto actifs. Or, si une ICO peut éventuellement être assimilée à une opération d’échange (ether contre token, par exemple), elle n’a lieu en principe qu’une seule fois, ce qui fait obstacle à une qualification d’opération à caractère professionnel et habituel.
Néanmoins, des procédures d’identification doivent être mises en oeuvre, au moins pour les souscripteurs les plus importants, pour deux raisons.
D’une part, afin d’anticiper la réglementation sur un sujet politiquement sensible en raison du contexte sécuritaire.
D’autre part, pour assurer la pérennité du projet avec lequel les avocats, les banques ou encore les assurances, eux-même soumis à ces obligations, pourraient refuser d’entrer en relation d’affaires si les promoteurs n’étaient pas en mesure de justifier de l’origine de leurs fonds.
5 | Ne pas faire preuve de transparence
Il peut être tentant, dans un contexte de réglementation en gestation, d’user de la liberté apparente laissée aux porteurs de projets pour dissimuler certains éléments aux souscripteurs : octroyer un bonus caché aux gros investisseurs avant l’ICO (presale), modifier l’objectif minimal de levée de fonds (softcap) en cours d’opération, etc.
La transparence dans l’ICO est la condition de la confiance dans le projet et constitue le point cardinal de la réglementation en cours. Or, le secteur des ICOs souffre encore d’un manque de transparence qui se caractérise par des pratiques opaques sur les montants levés, des rémunérations au prix fort des advisors ou des arrangements avec les sites de notation d’ICOs…
De plus, la description fidèle des risques et des éléments susceptibles de motiver l’investissement seront certainement des éléments pris en compte par la justice en cas de contentieux.
Si les ICOs sont encore loin de constituer des opérations juridiquement anodines, nul doute que leur encadrement leur permettra de le devenir.
En attendant, les risques juridiques mentionnés doivent être anticipés le plus tôt possible pour permettre ensuite de se consacrer à sa communauté et au développement du projet qui restent le coeur d’un projet d’ICO.
– Par William O’Rorke, cofondateur du cabinet Blockchain Legal